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Vous savez maintenant qu’un bon nombre de brevets ont été accordés par le Copyright Office des USA dans les dernières années. 

Vous avez sans doute remarqué un moment donné que certains brevets allégués sur des sites Web en rapport avec certains « processus d’affaires » pouvaient avoir le même niveau d’originalité, pour l’œil technologique averti, qu’un brevet sur des boutons à quatre trous.

C’est ce manque d’originalité qui a toujours fait sourciller le rédacteur de ces lignes en rapport avec certains brevets. J’ai même déjà mentionné à des clients, en riant, que si tous ces brevets dont nous entendions parler étaient accordés sur tous ces processus d’affaires de base, sur le Web, il faudrait prévoir dans un avenir rapproché la négociation d’une licence, dans le monde non-virtuel, avant de bâtir une table à quatre pattes.

Eh bien, contrairement à mes attentes, la plupart de ces fameux brevets ont effectivement été accordés. Le paysage juridique quant à la capacité d’innover a donc beaucoup changé.

La barre a été baissée

Au cours de l’automne 2005, une décision de la Commission d’Appel des Brevets aux USA (United States Board of Patent Appeals and Interferences) a rendu l’obtention d’un brevet sur un processus d’affaires aux USA encore moins compliquée qu’elle ne l’était.

Dans Ex Parte Lundgren, la Commission a mis de côté l’ancien critère des « technological arts », lequel exigeait que le processus d’affaires à breveter soit d’une complexité telle qu’un individu ne puisse effectuer le processus dans sa tête et nécessite un ordinateur ou un autre appareil pour le reproduire.

Le nouveau critère de brevetabilité en vertu de Ex parte Lundgren est que le processus produise un résultat utile, concret et tangible, sans que ce processus soit une loi de la nature (i.e. la gravité), un phénomène physique ou une idée abstraite. C’est large ! Pensons à nouveau au bouton à quatre trous…

Une dissidence bien marquée accompagne la décision Lundgren. Un juge dissident mentionne que la Constitution des USA prévoyait l’octroi de brevets pour le développement de la science et de la technologie, et par extension pour récompenser les efforts des scientifiques ou des entreprises qui investissent des quantités considérables de temps et d’argent dans la recherche. Selon ce juge, la barre est maintenant beaucoup trop basse.

Notons que l’affaire Lundgren, n’ayant pas trait à l’Internet ou à quelque forme de fonctionnement mécanique ou électronique, traitait d’une méthode de rémunération pour les dirigeants d’une entreprise. Oui, vous avez bien lu.

Notons aussi que l’état du droit en matière de brevets au Canada n’est pas rendu à ce niveau d’ouverture : il ne serait fort probablement pas possible de breveter une méthode de rémunération au Canada.

L’effet sur l’innovation

Le paysage en matière d’innovation aux USA est donc maintenant composé d’une quantité innombrable d’îlots, sur lesquels chacun des propriétaires a bâti des fortifications impressionnantes, en l’occurrence une protection juridique par brevet.

Tout comme l’explorateur cherchant difficilement un continent où une île inexplorée, l’innovateur et l’inventeur pourront facilement se retrouver, sans le vouloir et sans copier qui que ce soit, sur le terrain, ou le brevet, d’un autre.

En continuant la métaphore, cet « autre » pourra avoir placé sur son îlot des fortifications de grande qualité, bâties sur la pierre, et étanches. Mais cet autre pourra avoir aussi bâti sur le sable une fortification pleine de trous. L’ennui c’est que la seule façon de le savoir c’est de se présenter sur l’îlot et de se battre.

Ainsi l’innovateur et l’inventeur pourront se retrouver vite avec une ou plusieurs mises-en-demeure, émanant de détenteurs de brevets, leur ordonnant de cesser l’utilisation d’une technologie ou d’un processus d’affaires qu’ils n’ont pourtant copié sur personne. Et la seule façon de savoir si le brevet vaut plus que le papier sur lequel il est écrit, ou de savoir s’il y a vraiment eu violation, c’est de se battre à la Cour, ce qui coûte très cher.

L’effet sur les affaires

Certains propriétaires de technologies au Canada vont maintenant jusqu’à prévoir, dans le contrat de licence qu’ils accordent à une société canadienne, que la technologie sera utilisée au Canada uniquement.

On sait que l’utilisateur d’une technologie peut recevoir une mise-en-demeure ou des procédures en violation de brevet, d’un propriétaire de brevet qui estime que l’utilisateur se sert de son invention sans son autorisation, alors qu’il estime que cette autorisation serait nécessaire. Dans ce cas, en vertu du contenu habituel d’un contrat de licence, l’utilisateur exigerait de l’entreprise lui ayant accordé la licence qu’elle le défende devant le propriétaire du brevet. Tel que mentionné, ceci peut coûter très cher : la défense d’une injonction pour violation de brevet aux USA peut aisément rejoindre les 100,000.00$USD, à moins d’un règlement hâtif de la cause.