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DIRI93- Mars 2007

Par Michel A. Solis, avocat, arbitre et médiateur. Il oeuvre dans le secteur des TI depuis plus de 15 ans.

Peut-on, dans nos relations d’affaires, utiliser le texte du contrat de quelqu’un d’autre pour épargner temps et argent ?

La première. C’est la fin de l’année financière. La direction des ventes de ABD Inc. a déjà utilisé son budget de dépenses en matière de services professionnels comptables et juridiques; il faudrait une autorisation spéciale, qui prendrait un certain temps. Or justement, il y a un client qui attend de signer, bien convaincu de l’utilité du tout nouveau service en ligne de la compagnie; et il n’attendra pas bien longtemps. Dans le but d’épargner du temps (et de l’argent) les membres du service des ventes se tournent vers un contrat qu’un collègue d’une autre entreprise a prêté à l’un d’entre eux, et qui couvre un service « similaire », ou encore vers un contrat trouvé sur Internet. On peut maintenant présenter un contrat au client. Tout le monde se félicite. La commission est gagnée.

La deuxième. Après avoir dépensé un million de dollars pour le développement de son nouveau logiciel, et avoir gratté tous les fonds de tiroir pour commencer la commercialisation, ZXC Inc., une PME informatique voit la chance lui sourire. Un beau et bon client apparaît, prêt à adopter cette nouvelle technologie et convaincu que le monde entier le suivra. Comme la courbe indiquant le fonds de roulement de l’entreprise est à son plus bas niveau depuis l’incorporation de celle-ci, il est difficile pour la PME de se faire rédiger un contrat pour sa première vente. Le président se dit alors, en pensant à Megahard, la multinationale du logiciel, « Ce qui est bon pour Megahard est certes bon pour nous ! À l’argent qu’ils ont dû dépenser pour leur contrat… ». Il copie alors le contrat de Megahard, place le nom de son entreprise aux bons endroits, et le tour est joué ! On se met déjà aux communiqués de presse.

Dans le premier cas

Un contrat qui a été rédigé par un avocat, pour une entreprise, a presque toujours été rédigé en fonction du contexte et des priorités de celle-ci. Les articles ont été ajustés en fonction des forces et des faiblesses, ainsi que des besoins, de l’entreprise en question à un moment donné.

L’entreprise avait-elle besoin d’argent rapidement ? On a peut-être plié sur certains éléments, y compris sur certains où l’on sait fort bien que l’on n’aurait pas dû plier, pour obtenir de plus gros paiements initiaux.

L’entreprise disposait-elle d’une assurance de deux millions (2,000,000.00$) contre les erreurs et omissions? C’est pour ça qu’on a accepté dans le contrat d’être responsable des dommages dus aux erreurs de programmation, jusqu’à concurrence deux millions de dollars (à ne pas faire sans assurance !)

L’entreprise avait-elle des difficultés quant au roulement de son personnel ? On a peut-être refusé de nommer un chargé de compte pour s’occuper du client, favorisant la formule « centre d’appel ».

Que connaissent les vendeurs de ABD de la situation de l’entreprise où travaille le collègue qui leur a fourni le contrat ? Ou de l’entreprise qui a placé son contrat sur Internet ? Le contrat leur convient-il ?

Dans le deuxième cas

Les grandes entreprises technologiques qui vendent des produits au détail servent souvent une très grande quantité de clients, et comptent souvent à la fois sur des avocats d’entreprise à l’interne et un assez gros budget pour les frais juridiques à l’externe.

Il arrive aussi que pour ces entreprises, il soit plus rentable en rapport avec des contrats

1. d’écrire une clause qui est à la limite de la légalité,

2. de compter sur le fait que 99.9% des clients respecteront cette clause sans rien dire et

3. de gérer les litiges dus au 0.1% qui reste.

La plupart des « licences click-wrap », ces licences qui n’apparaissent qu’à l’écran, seulement une fois que le logiciel est installé, et longtemps après la conclusion de la transaction d’achat de la licence, sont basées sur ce principe. En droit du Québec et de plusieurs autres juridictions, les clauses qui s’ajoutent après que la transaction soit conclue sont inapplicables.

Il arrive aussi régulièrement que d’autres clauses soient inapplicables, dans tous types de contrats, notamment lorsque l’on tente d’exclure totalement sa responsabilité.

Certaines grandes entreprises le savent et jouent le jeu, gageant que le commun des mortels n’osera pas s’opposer à leurs muscles juridiques.

Mais ZXC, notre PME informatique de tout à l’heure, ne devrait pas inclure de telles clauses à ses contrats. Elle n’a tout simplement pas le budget juridique pour les soutenir.

Pas deux contrats pareils

C’est pour les raisons mentionnées, entre autres, que je peux dire qu’après plus de quinze ans passés en droit des TI, je crois sincèrement ne pas pouvoir trouver deux contrats pareils dans mes archives. Le contexte de chaque client et de chaque transaction est différent de celui d’un autre.

Ceci dit, je crois qu’il est certes beaucoup mieux pour une entreprise, dans la plupart des cas, de pouvoir compter sur une base de contrat venant d’ailleurs que d’omettre de faire signer un contrat à son client.

Mais dès que la situation le permet, il faudra songer à se faire rédiger un contrat pour soi. Un contrat adapté aux besoins de l’entreprise la protégera infiniment mieux.